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民法典时代的商法体系化(下)
作者:赵磊 2020-08-26

民法典为商法预留的立法空间

民法典统合民法与商法于一体,2021年1月1日施行后,婚姻法、继承法、民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事单行法将同时废止,民法的体系化得以完成。民法典立法影响到的公司法、合伙企业法等商事单行法也应当审时度势地进行修改、完善,及时填补民法典立法后的空白,以便整个民商法体系更为严谨、科学。

第一,商主体方面。民法典将个体工商户和农村经营承包户规定在自然人部分,而将个人独资企业规定为非法人组织。根据传统商法理论,它们都应该属于商自然人的范畴。如果从商法的角度来看,自然人也应该把个人独资企业囊括进去,因为个人独资企业由一个自然人投资设立,不存在组织体。这与合伙不一样,合伙两个人以上,不要管是无限责任还是部分人承担无限责任,部分人承担有限责任,它毕竟是两个人以上的,具有人合性。个人独资企业没有独立的财产,也不能独立承担民事责任,还是由企业的投资人——单个自然人承担最终的民事责任,缺乏成为特殊民事主体的理论基础,没有必要赋予其独立的法律地位。另外,非法人组织包括合伙企业,应当属于商事合伙,而合伙合同规定的合伙应该属于民事合伙;民法典中关于合伙的规定与合伙企业法如何衔接也缺乏明确规定,不应简单地用一句“特别法优先于一般法”来搪塞。

第二,公司法方面。民法典关于法人的主要内容实际上是对公司法部分内容的“反向复写”,公司法因此而被掏空。一是营利法人部分,几乎与公司法规则完全一致。二是关于法人的一般规定也大多适用于公司。除了不同类型公司的特殊规则以外,民法典大致涵盖了公司法的基本规则。如“九民纪要”所言,二者精神大体一致,是一般法与商事特别法的关系。在立法技术上而言,民法典与公司法重复规定、叠床架屋,必须尽快理顺二者的关系。

第三,个别商事制度方面。民法典构造商事规范的出发点在于传统民法理论,与鲜活的商业实践有所脱节。以保理合同为例,民法典主要将其视为债权让与,并以此为理论基础进行了相关规则设计。保理作为一种商业经营模式,实践中当事人更侧重于其融资担保功能,保理人的关注点主要是被保理人(让与人)的偿债能力,通常不关心债务人的状况。因此,大多数保理是有追索权保理,应收账款是否真实存在、是否通知债务人,都不影响保理的设立。另外,供应链金融发展迅速,越来越多的保理并非债权人主动申请发生,而是由债务人启动。在这个意义上说,保理是债务人延长付款周期的一种融资工具。民商法体系的完善必须有赖于时刻变化的商业实践、金融创新,相关制度设计要做到与时俱进。

商法体系化的思路

采用民商合一模式的民法典,通过一部法典统摄民法与商法。但是,由于商法规则与民法规则的差异性,以提取公因式的方式将商法规则纳入到民法典中,是非常困难的。长期以来,瑞士民法典被认为是民商合一立法模式的开先河者与典型代表。但实际上《瑞士民法典》的“民商合一”只是将本属于民商分立模式下商法典的内容机械地照搬到民法典中,而并没有抽象出民法和商法共同的上位规则出来,其实质是“形合神不合”。

这主要是因为民法与商法所关注的对象不同。民法以人为本,从人出发,研究主体、研究行为与人之间的关系,这些问题根本上都属于哲学问题,它可以从古希腊的思想里面,从古罗马的东西里面去追本溯源,形成严密的所谓潘德克顿体系出来,在大陆法系国家特别是德国做到很极致的逻辑体系。商法本身讨论交易,研究交易规则。商法规范的发展,无论是西方还是东方,大多是从习惯中摸索出来的规则。哲学基础较为薄弱,也缺乏像潘德克顿式的严密逻辑体系。对于商人以及其他商事活动的参与者而言,他们毫不在乎是否存在一个逻辑严密的、体系完整的法典。在商业活动中,是否具有便捷、安全的交易规则以及有效的权益救济机制才是他们的关心所在。

我国民法典已经对商法规则作出了较为妥当的安排,其中不乏亮点和创新。但是,从立法技术的角度看,为了顺应民法典的变化,商法的体系化主要应该从以下三方面着手:一是商事主体制度的体系化,可以通过制定商法通则的方式,规定商事主体的要件、设立与登记,以及商事账簿、商行为等规则;二是修改、完善商事单行法,如公司法、合伙企业法这些被民法典冲击严重的法律法规,必须尽快启动修法工作;三是以构建良好营商环境为导向,配合国家深化改革、经济形势变化以及法治建设的需要,对公司法、证券法、破产法等与经济生活联系紧密的法律法规进行修改和制度创新,协调相关法律之间的关系,避免冲突和矛盾,为进一步扩大改革开放提供制度红利。

(赵磊)

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